在李红案[14]中，原告认为，被告做出的房屋搬迁行政裁决书是在未公示、未送达、原告毫不知情的情况下出台的。
而不同联邦国家的宪法则展现出不同的模式。根据上述理论，可以归纳出两项原则：其一是职能下属化原则或称辅助原则，即公共职能应尽可能下放给最靠近公众的政府部门。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）对于央地权力划分的基本原则规定于第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。[xxv]在经济学上，有第一代财政联邦主义理论和第二代财政联主义理论。其目的在于维护全国范围的社会稳定、经济稳定，进而保障政治稳定和国家统一。然而，对于许多地方来说，设置市场壁垒可以保护本地落后企业，进而保护本地税源。这说明经济类规则的同质化程度甚至高于基本政治制度。
此时，中央与地方所追求的目标存在差异。虽然存在其他地区搭便车的问题，但本地居民仍然愿意加强对这种公共产品的供给，所以，根据职能下属化原则，就算某项事务存在外溢效应，也应将相关立法权限向较低的层级下放，以使地方政府具有提供这类公共产品的权力。既然最重要的应急管理体制、机制已经被法律化，并在应急领域的法律规范体系中占据主体地位，那么，一个合理的应急行动依法就会运用这些机制、遵循这些体制。
即使能据此否定行政机关的判断，也会被认为苛责过甚，使应急决策的灵活性被不当压缩，扭曲应急管理的激励和约束机制。遗憾的是，最高人民法院在裁定书中回避了这一问题，以二审已经基于被诉行为法律适用错误而确认其违法，且被诉行为已经没有撤销的必要为由，驳回了相对人的再审申请。有学者曾主张要从行政紧急权力的内部构成要素入手设计其制约机制，[52]和笔者在此提出的从内在运行规律入手来识别应急行政行为力的方法，本质上殊途同归，都立足于从行政紧急权力的本质属性入手解决问题。二是将实践中经过检验证明为行之有效的应急管理体制、机制以法律的形式固定下来，借助法律背后的国家强制力，使这些体制、机制能够在将来新的危机应对中被落实下去。
摘要: 在涉及行政紧急权力的诉讼中，法院首先需要甄别被诉行为是否真正具备应急性，以防止行政机关滥用职权。正如笔者所指出的那样，法院在绝大多数情况下会首先从事实层面判断是否存在允许被告行使紧急权力的情形。
[20]这里的公权力主要指的就是行政紧急权力，因为行政机关不仅在收集和处理事关紧急议题的信息上更具有优势，在紧急状态下也更可能做出迅速的决断。即使经审查发现其存在形式合法性问题，出于对应急行政实质合法性的优先考虑，司法机关可能也不得不给予较多宽容。[36]然而，这样的审查路径已经被证明收效甚微。有的应急管理规则虽然已经被法定化，但脱离实际或者严重滞后于实践，并没有得到普遍遵守，如以此为标准则强人所难、失之迂阔。
[2]参见刘莘：《行政应急性原则的基础理念》，载《法学杂志》2012年第9期。根据这一点，法院不难对接管行为是否属于应急处置做出评判。进入专题： 应急行政行为 行政紧急权力 。我国《突发事件应对法》第16条规定：县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案。
以突发事件为关键词在中国裁判文书网进行全文检索（检索时间截至2021年3月10日），得到生效的行政裁判文书30份。[42]如果行政机关意图滥用紧急权力，以应急之名达到其他目的且不被识破，就需要把戏做全套，启动危机应对的多个事前、事后机制，并全部实施完毕。
因此，在这些案件中，法院对于上述事实问题，基本上都只能根据被告提供的证据进行简单论证以说明紧急情况的存在，不可能给予深入审查。[11]参见最高人民法院（2016）最高法行申1355号行政裁定书。
如果司法机关据此即否定被诉行为的应急性，几乎一抓一个准，这个标准也就失去了真实性。[48]对于突发事件应对中的行政补偿，虽然法律上只明确规定了征用补偿这一种情况，但实际上，由于应急行政措施造成财产权损失的，也属于合法公权力造成的私人利益特别牺牲，同样属于补偿范围。全过程的应急管理包括危机学习机制，要求政府在突发事件处置完毕之后评估损失并将其纳入相关经济社会数据的统计，还要对事件的原因、经过进行调查并形成总结报告、提出改进措施，[49]这早已为我国《突发事件应对法》和多部单行性应急法律、法规所明确要求。应急体制是指政府为完成法定的应对公共危机的任务而建立起来的具有确定功能的应急管理组织结构和行政职能, [38]包括突发事件应对中各种主体的角色设定、权责分工及其相互关系，具体体现在国家和社会、市场之间，公共部门各分支之间，纵向、横向、斜向的府际关系等各层次，这些内容的主体部分也被纳入法律。[15]参见最高人民法院（2019）最高法行申818、820号行政裁定书。对于应急处置本身带来的损失，应该给予补偿，比如因紧急避险拆除房屋、因动物疫情扑杀禽畜等。
既然上级机关的文件要求的就是被告处置某个突发事件或者消除某个紧迫的重大隐患，法院也就直接将其认定为应急行政行为了。不同于对一般行政行为可以从控权视角入手运用一般性、共通性司法审查标准，司法机关一旦认可被诉行为属于应急行政行为，由于应急法中控权性规范的密度比较低，就不易再运用常规的司法审查标准评价其合法性。
[17]在个别案件中，法院以这种监督制度是否被启动作为认定被诉行为性质的标准之一。[36]参见王锡锌：《平衡：现代行政法的基本精神》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第56-66页。
关键词: 应急行政行为。对于未曾宣告紧急状态的、常规性的应急行政活动则没有特殊对待。
[12]参见林鸿潮：《论应急预案的性质和效力》，载《法学家》2009年第2期。2018年，最高人民法院发布的第二批征收拆迁典型案例（共八个）中，就包括王江超等3人诉吉林省长春市九台区住房和城乡建设局紧急避险决定案。在个别案件中，法院还适用了有关应急预案中的程序对被诉行为进行认定，如江苏省姜堰市新惠奶牛养殖专业合作社诉姜堰区人民政府扑杀奶牛案中，法院就援引《江苏省口蹄疫防控应急预案》中关于对疑似疫情进行临床诊断的程序性规定进行判断。（二）常规性的形式审查效果不佳 对行政行为进行司法审查的常规思路，就是在事实证据、法律依据、职权、程序等方面判断其合法性。
[37]这些方法和措施的核心部分被法律所吸收，成为应急法的重要内容，比如很多法律上规定的风险防控机制、应急准备机制、监测预警机制、处置救援机制、恢复重建机制、危机学习机制等，指的都是这样的应急方法和措施。如果实施被诉的所谓应急行为之后再无其他后续举措，则其性质便大可质疑。
对于进入紧急状态之后采取的各种应急行政措施，允许司法审查，但在审查范围和强度上多所限制。[41]参见最高人民法院（2019）最高法行申8872号行政裁定书。
另一方面，预警发布虽然指向特定事件，并与应急处置相衔接，但预警的发布并非绝对。实践中很少有地方这样做，或者说，这种违法现象十分普遍。
这样的审查仍然是形式上的，因为法院只是根据法律去判断案件中的行政过程是否存在某些事实，以此认定被诉行为的性质，并没有越俎代庖凌驾于行政机关之上去判断其到底应不应该动用行政紧急权力，从而避免了司法对行政的替代或者重复。对上述共计613份裁判文书进行阅读，剔除与主题无关的文书，以及因超过起诉期限、被告不适格、重复起诉等原因没有进入实质审理的案件，共得到39个案件。[18]参见最高人民法院（2020）最高法行申2301、4692号行政裁定书。参见最高人民法院（2017）最高法行申8819号行政裁定书。
不过，基于危机信息处理、应急资源统筹、部门职能整合等因素，以及增强应急措施权威性、科学性等考虑，法律对应急行政行为的实施主体和实施程序设定了一些特殊要求。由于政府在紧急排险之后采取了应急补偿，可以佐证之前的行为属于应急行政行为。
也有人认为需要根据第23条修正案对宪法第45条规定的获得物质帮助权做出扩充性解释。[35]参见林鸿潮：《中国公共应急体制改革研究》，中国法制出版社2015年版，第12页。
[13]因此，面对紧急情况作出的处置行为不是孤立的，必然存在或前或后的其他一些应急管理活动与之衔接。通常情况下，职权和程序是判断被诉行政行为合法性的标准，而不是认定其是否某种行为的标准。
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